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浅析劳动用工中的“过失性解除” —《劳动合同法》第三十九条之解读

一、背景概述

《劳动合同法》对于用人单位行使单方解除权,有着严格的限定,仅有三种法定情形,即第39条、第40条、第41条规定的情形下,可以由用人单位单方解除劳动合同。其中,依据第40条、第41条情形解除的,用人单位需要依法向劳动者支付经济补偿金,而依照第39条情形解除时,用人单位无需支付经济补偿金。《劳动合同法》第39条,就是我们通常所说的“过失性解除”,即员工有过错、有过失,用人单位可以立即解除劳动关系且无需支付经济补偿。然而,“过失性解除”需要用人单位对解除依据、员工过错事实等负有较高的举证责任,一旦解除过错中有瑕疵,用人单位反而面临支付经济赔偿金的法律后果。因此,如何适用“过失性解除”,首先需要对“过失性解除”的法定情形有比较充分的了解。

二、法条依据

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

三、法条解析

第一种情形:在试用期间被证明不符合录用条件的

录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点,要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件属于用人单位自主经营管理的范畴,法律没有也不能对具体录用条件作出细致的规定。

录用条件一般包括:1、资质条件,如学历学位、工作经历、技术职称、外语水平、就业资格;2、身体状况,如职业病史、精神疾病、法律法规禁止工作的传染病;3、工作能力条件,如试用期能力考核、工作成果;4、职业道德条件,如诚信意识、合作意识、服从意识、劳动纪律。这些录用条件,有些可以在岗位招聘信息中提出,有些可以在入职登记信息表中载明,或者也可以由用人单位与劳动者单独约定具体的《录用条件确认书》。

需要注意的是,以不符合录用条件为由解除,只能在劳动者试用期届满前做出解除决定,如果已过试用期,或者约定的试用期期限不合法,那解除不合法。

第二种情形:严重违反用人单位的规章制度的

本情形是用人单位最经常使用的解除方式,也就是通常所说的“违纪开除”。

适用本情形,首先需要用人单位制定有合法有效的规章制度。规章制度,是指用人单位有权部门经民主程序制订、以书面形式表达的,并通过一定方式公示的非针对个别事务处理的规范性文件的总称。《劳动合同法》第4条规定,规章制度的建立,需要经过两大程序——民主协商程序和公示告知程序。民主协商程序,指规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。公示告知程序,指用人单位应当将生成后的规章制度向全员公示或者向劳动者告知。缺少以上任一程序,则该规章制度都没有依法生成,也就不能成为处罚劳动者的有效依据。

其次,规章制度的内容应当合法且合理,严重不合理的制度内容也会被认定无效。法律赋予用人单位制定自身的规章制度来行使自主管理权,但不是放任用人单位随意“造法”,肆意妄为地挥舞大棒打压劳动者。尤其是涉及到解除劳动合同时所依据的制度条款,关乎到劳动者最根本的就业权利,严重不合理的内容肯定难以得到司法的认可。类似,迟到即开除,显然不符合当下劳动用工的管理理念。

最后,劳动者有过错,用人单位应当及时处置。违纪处罚也有时效性,一般而言,轻微违纪行为处理时限不要超过3个月;较重违纪行为处理时限不要超过6个月;严重违纪行为处理时限不要超过1年。

第三种情形:严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的

实际上,规章制度中关于违纪情形难以穷尽列举所有可能的情形,而用工管理同时也是动态变化的过程,再好再完善的制度也难免有缺漏,所以,第三种情形本质上是对上述第二种情形的兜底条款。

严重失职,是指劳动者对本职工作不认真负责,未依照规定履行自己的职务,给用人单位造成损害的行为。“严重失职”的认定条件:1,要有明确的岗位职责,这是认定“失职”的前提;2、失职的行为,同时还需达到“严重”的程度,需要注意的是,如果仅仅只是一般失职行为,即便造成了重大损害也不可能构成严重失职;3、员工严重失职的行为给用人单位造成了损害,并且这种损害十分重大。

营私舞弊,是指劳动者为了谋取私利,违背职业操守,采取欺诈等手段,给用人单位造成损害的行为。相比照“失职”是种过失行为,营私舞弊显然就是“故意”,对用人单位的影响更为严重。

重大损害是结果,法律对此并未有具体规定,一般由用人单位在自己的规章制度中对“重大损害”自行约定。

第四种情形:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的

我国劳动法并未禁止“多重劳动关系”,不反对劳动者与多家用人单位建立劳动关系。从市场经济发展趋势来看,鼓励灵活用工、鼓励劳动者充分发挥自身劳动技能为社会创造更多价值,肯定是发展方向,但是,用人单位与劳动者建立劳动关系后,内在需要劳动者对其有高度的忠诚义务和勤勉义务。因此,本情形将禁止“兼职”的权力,交由用人单位自行处置。

如果用人单位在劳动合同或者规章制度中明确规定禁止劳动者兼职,兼职行为被纳入严重违反规章制度的范畴内,那么劳动者一旦出现兼职行为,即可解除劳动合同。

如果单位没有明确规定不得兼职,那么根据《劳动合同法》的规定,劳动者的兼职行为对本职工作造成了影响的,可以解除劳动合同。但是必须由单位对造成的影响承担举证责任,否则将面临举证不利的后果。

劳动者的兼职行为没有对本职工作造成影响,但是单位如果有证据证明曾对劳动者指出过不要兼职,而劳动者拒不改正我行我素的,用人单位也可以解除劳动合同。但单位没有“指出”过的证据,以此解除劳动合同也属违法。

第五种情形:因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的

《劳动合同法》第26条第一款第一项规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。《劳动合同法》第8条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

在实务中,劳动者隐瞒、欺骗用人单位,诱骗用人单位录用的情形比较多,因此,用人单位在招录时一定要注意:1、明确告知录用条件,告知录用的基本条件和特殊条件;2、及时核查个人信息,应在试用期内完成学历、资历、履历、身体状况等信息的核实工作;3、做好员工基本信息登记,要求员工如实填写《入职信息登记表》并签署诚信承诺书。一旦后续发现劳动者有隐瞒、欺骗、造假,可以适用本情形解除,也可以适用第二种情形,以劳动者严重违纪为由解除。

第六种情形:被依法追究刑事责任的

“被依法追究刑事责任”具体指的是:认定有罪。具体包括以下三种情形:1、被人民检察院免予起诉的,但人民检察院做出不起诉决定的除外;2、被人民法院免予刑事处分的;3、被人民法院判处刑罚: ①主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 ②附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产 ③对外国人独立适用驱逐出境的。

“被依法追究刑事责任”不包括:1、公安机关做出的行政处罚:警告、罚款、行政拘留2、法院保障司法审判程序做出的强制措施:训诫、罚款、司法拘留3、公检法做对涉嫌犯罪人员做出的强制措施:拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕4、党纪处分:警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍

但是,实务中劳动者被公安机关刑事拘留到一审宣判、乃至二审判决,往往有一个比较漫长的时间过程,期间如何处理应对劳动关系的履行呢?《江苏省劳动合同条例》第30条 规定,劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的劳动合同可以中止,劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

实务中,一旦劳动者被刑事拘留或者采取其他强制措施起,就难以保障正常到岗工作,用人单位也可以考虑以“缺勤旷工”为由进行解除。


文章来源自:许雪松律师 海辉律师事务所

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